مسائل ثلاث
المسألة الاولى
(في الدار التي لها علو وسفل)
قال المحقق قدّس سرّه: «لو كان لدار علو وسفل، فطلب أحد الشريكين قسمتها بحيث يكون لكلّ واحد منهما نصيب من العلو والسفل بموجب التعديل جاز»(1) بلا خلاف ولا إشكال في (الجواهر)(2).
قال: «وأجبر الممتنع مع انتفاء الضرر»(3) أي: لما تقدم من أن المانع من الإجبار هو الضرر، فمع فرض انتفائه يجبر الممتنع منهما عن التقسيم.
قال: «ولو طلب انفراده بالسفل أو العلو لم يجبر الممتنع»(4).
أقول: قال في (القواعد): «بل أخذ كلّ منهما نصيبه من العلو والسفل بالتعديل»(5) أي كما في الوجه الأول المتقدم، وعلّله «كاشف اللثام» بقوله: «لأن البناء تابع للأرض والعلو للسفل، فإنما يجبر على قسمة تأتي على الأرض، ولأن من ملك شيئاً من الأرض ملك قراره إلى الأرض السابعة وهواه إلى السماء، فلو جعلنا لأحدهما العلو قطعنا السفل عن الهواء والعلو عن القرار»(6).
قلت: مضافاً إلى أنه قد تحدث حادثة توقع النزاع بينهما كما إذا انهدم سقف السفل، فإنه يقع النزاع بين مالك السفل ومالك العلو في تعميره.
وهناك وجه ثالث من التقسيم لا يجبر الممتنع فيه كالثاني، وقد ذكره المحقق بقوله: «وكذا لو طلب قسمة كلّ واحد منهما منفرداً»(7) أو طلب قسمة أحدهما وبقاء الثاني على الشركة فامتنع الآخر عن ذلك.
وعلى الجملة، إن صور التقسيم مختلفة، والملاك العام ما ذكره المحقق قدّس سرّه سابقاً من أنه: متى لزم الضرر أو الردّ لم يجبر، ومتى لم يلزم اُجبر.
(1) شرائع الإسلام 4 : 104.
(2) جواهر الكلام 40 : 352.
(3) شرائع الإسلام 4 : 104.
(4) شرائع الإسلام 4 : 104.
(5) قواعد الأحكام 3 : 464.
(6) كشف اللثام 10 : 177.
(7) شرائع الاسلام 4 : 104.