و هل لهما الفسخ؟

و هل لهما الفسخ؟
قال المحقق قدّس سرّه: «وهل لهما أن يفسخا؟ الأقرب: نعم، لتبعّض المبيع قبل قبضه»(1).
أقول: وكيف كان، فهل لهما مع تقسيم الدار بينهما أن يفسخا البيع الذي ثبت لكلّ منهما بالبينة؟ قال المحقق: «نعم، لتبعض المبيع قبل قبضه».
ووجه العدم: إن التبعّض جاء من قبلهما.
قلت: لكن ليس المورد من تبعّض الصفقة، لأن ذلك يكون في العقد لا القبض، فإذا وقع العقد على شيئين بصورة الاجتماع انكشف عدم كون أحدهما ملكاً للبائع، فيبطل العقد بالنسبة إليه، ويجوز للمشتري أن يفسخ المعاملة بالنسبة إلى الآخر، وهذا معنى تبعّض الصفقة.
وأما إذا كان العقد صحيحاً بالنسبة إلى كلا الجزئين، فسلم أحدهما دون الآخر فلا خيار، بل يلزم البائع بتسليم الآخر.
وهنا تكون احدى المعاملتين باطلة في الواقع، لأن الذي وقع له البيع يملك الكلّ، ومن لم يقع له فلا شيء له، غير أنه لما كان الواقع مجهولاً وقد حكم الحاكم بالبينة بالتنصيف، يكون لكلّ نصف، فيكون نظير درهم الودعي…
فالأصحّ هو العدم، وبناء على الفسخ، فلو فسخا كانت العين للبائع ورجع كلّ واحد منهما عليه بالثمن كلّه.

(1) شرائع الإسلام 4 : 114.