لو كان من غير جنس الموجود:
قال المحقق: «ولو كان المال من غير جنس الموجود، جاز أخذه بالقيمة العدل ويسقط اعتبار رضا المالك بإلطاطه، كما يسقط اعتبار رضاه في الجنس»(1).
أقول: لا خلاف في شيء من ذلك بيننا كما في (الجواهر)، فالحكم في متّحد الجنس ومختلفه سواء، وهو مقتضى إطلاق الأدلة السابقة وخصوص خبر ابن رزين في الجارية والدابّة الفارهة. وهذا في صورة تلف المال الذي في ذمّة الغاصب واضح.
وأما مع وجوده، فالكلام في أنه هل يكون الذي بيده ملكاً له بهذا التقاص، بأن تتحقق المبادلة القهرية بين المالين، أو يكون ما يأخذه صاحب الحق بدل الحيلولة، بمعنى تجويز الشارع له أخذ مال الغاصب بدل حيلولته بينه وبين تصرّفاته في ملكه، نظير ما لو كسر شخص إناء إنسان، فإنه يجب عليه دفع ثمنه ثم يكون هذا المكسّر ملكاً لصاحب الإناء، بمعنى أن المال الذي دفعه كان في مقابل الإتلاف ، ولكن لا يخرج المكسر عن ملك صاحب الإناء، وتظهر الثمرة في الصلاة فيه مثلاً؟
ولا يبعد أن يكون الوجه الثاني هو الأظهر، إن كان الأمر نظير كسر الإناء، دون ما إذا كان نظير إلقائه في البحر مثلاً حيث المالية غير منتفية.
(1) شرائع الإسلام 4 : 109.