3 ـ حمل المبيع فاسداً
قال الشيخ:
ويمكن نقض القاعدة أيضاً بحمل المبيع فاسداً، على ما صرّح به في المبسوط و… من كونه مضموناً على المشتري، خلافاً للشهيدين و… .
مع أنّ الحمل غير مضمون في البيع الصحيح بناءً على أنه للبائع… .
أقول:
الكلام في الحمل الموجود حين البيع، وأمّا ما يكون متأخّراً عنه، فهو ملك للمشتري في العقد الصحيح، وللبائع في الفاسد، كما هو واضح.
ومنشأ الخلاف في المقام هو: إنه لمّا باع الحامل، فهل باع الحامل مع الحمل أو أنّ الحمل باق على ملك البائع؟ فعلى الأول: يكون الحمل مضموناً كالحامل، فإنْ كان العقد صحيحاً فبالبدل المسمّى، وإنْ كان فاسداً فالبدل الواقعي. وعلى الثاني، ففي جامع المقاصد(1): إنّه في المبيع فاسداً غير مضمون فإنه ليس مبيعاً، إذ لا يندرج الحمل في بيع الاُم، فيكون أمانة في يد المشتري… .
(1) جامع المقاصد 6 / 220.