من موارد الإشكال في اطّراد القاعدة

من موارد الإشكال في اطّراد القاعدة
قال الشيخ:
ثم إنه يشكل اطّراد القاعدة في موارد:
منها: الصيد الذي استعاره المحرم من المحلّ، بناءً على فساد العارية، فإنهم حكموا بضمان المحرم له بالقيمة، مع أن صحيح العارية لا يضمن به، ولذا ناقش الشهيد الثاني… إلاّ أنْ يقال… .
أقول:
لا يخفى أنه لا يجوز الصّيد للمحرم، ولو اصطاد لم يملك، ولو اصطاد قبل الإحرام ثم أحرم، خرج الصّيد عن ملكه وعليه إرساله.
إنما الكلام في استعارته الصّيد من المحلّ.
فعلى تقدير الحرمة، تكون العارية فاسدةً، ولو فعل فقد حكموا بضمانه، قال المحقّق: لا يجوز للمحرم أنْ يستعير… ولو أمسكه ضمنه وإنْ لم يشترط عليه ذلك(1).
وقال العلاّمة(2): ولو استعاره وجب عليه إرساله، وضمن للمالك قيمته، ولو تلف في يده ضمن أيضاً بالقيمة لصاحبه المحلّ، وبالجزاء للّه تعالى، بل يضمنه بمجرّد الإمساك.
فأشكل الشهيد الثاني(3) في ذلك، لأنّ صحيح العارية لا يضمن به، وما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده.
وذهب صاحب الجواهر إلى أنه يضمن إذا أرسل(4).

(1) شرائع الإسلام 2 / 408 ـ 409.
(2) تذكرة الفقهاء 2 / 209.
(3) المسالك 5 / 139.
(4) جواهر الكلام 27 / 164.