هل للضامن حبس العين إلى أنْ يأخذ البدل؟

هل للضامن حبس العين إلى أنْ يأخذ البدل؟
وممّا ذكرنا يظهر أنه ليس للغاصب حبس العين إلى أن يدفع المالك القيمة كما اختاره في التذكرة…(1) وعن التحرير(2): الجزم بأنّ له ذلك…
أقول:
هذا متفرّع على ما سبق، ونحن بناءً على المختار من أنه بمجرّد التمكّن من ردّ العين يعود البدل إلى الضّامن، نبحث عن حكم الطرفين، ولكنّ الشيخ لمّا قال بأنّ بدل الحيلولة بدل عن السّلطنة، فلا محالة يجوز للمالك حبسه إلى أن تصل العين إليه، فهل للمالك أنْ يحبس الغرامة إلى أن تصل إليه العين؟ وهل للضّامن حبس العين إلى أن يدفع المالك القيمة؟ فنقول:
قد ذكروا أنْ للبائع أن لا يسلّم المبيع حتى يقبض الثمن، وكذا المشتري، فله أنْ لا يسلّم الثمن حتى يقبض المبيع، وفي خيار الفسخ حيث يستحقّ كلٌّ منهما ما كان يملكه يحكم عليهما بإرجاع كلّ منهما ما لصاحبه وتسلّمه ما لنفسه، والظاهر أن قولهم بذلك مستند إلى كونه من المرتكزات عند العرف، لأن المتعاملين إذا تبادلا المالين في معاملة، ثم أرادا الفسخ، لم يدفع كلّ منهما مال صاحبه إلاّ بأخذ ما هو له منه، ولكنْ لا دليل شرعيّ على ذلك، ولذا جاز لكلٍّ منهما المطالبة بماله الذي بيد الآخر، ولو امتنعا من التسليم رجع الأمر إلى التقاصّ، وذاك أمر آخر.
هذا بالنسبة إلى العين وبدل الحيلولة.
أما في النماءات، فالنماء المنفصل الموجود لبدل الحيلولة يرجع مع البدل إلى الغاصب، بناءً على كونه بدلاً عن السّلطنة، وهو ملك لمال العين بناءً على كون البدل بدلاً عن الماليّة. وأمّا النماء المنفصل غير الموجود، فلا ضمان بالنسبة إليه على كلا المسلكين.

(1) تذكرة الفقهاء 2 / 385، إيضاح الفوائد 2 / 178، جامع المقاصد 6 / 261.
(2) تحرير الأحكام 2 / 140.