هل البدل ملك لمالك العين أو مباح له؟

هل البدل ملك لمالك العين أو مباح له؟
ثم قال الشيخ:
ثم إن المال المبذول يملكه المالك بلا خلاف… ولعلّ الوجه فيه أن التدارك لا يتحقّق إلاّ بذلك. ولولا ظهور الإجماع وأدلّة الغرامة في الملكية لاحتملنا أن يكون له إباحةً مطلقة…
أقول:
هذه مسألة مهمّة جدّاً، لأنّ المفروض بقاء العين على ملك المالك، فمن جهة قام الإجماع بين المسلمين على أنّ المال المبذول يملكه المالك، ومن جهة يلزم اجتماع العوض والمعوّض، قال المحقق الثّاني:
إنّ هنا إشكالاً، فإنه كيف يجب القيمة ويملكها الآخذ وتبقى العين على ملكه؟ وجعلها في مقابلة الحيلولة لا يكاد يتّضح معناه(1).
وقال الشهيد الثاني:
إنّ هذا لا يخلو من إشكال من حيث اجتماع العوض والمعوّض على ملك المالك من دون دليل واضح. ولو قيل بحصول الملك لكلٍّ منهما متزلزلاً وتوقف تملّك المغضوب منه للبدل على اليأس من العين وإنْ جاز له التصرّف، كان وجهاً في المسألة(2).
واستحسنه في محكيّ الكفاية(3).
قال الشيخ:
ولولا ظهور الإجماع وأدلّة الغرامة في الملكيّة، لاحتملنا أنْ يكون له إباحةً مطلقةً وإنْ لم يدخل في ملكه، نظير الإباحة المطلقة في المعاطاة على القول بها فيها، ويكون دخوله في ملكه مشروطاً بتلف العين. وحكي الجزم بهذا الاحتمال عن المحقّق القمّي في أجوبة مسائله.
لكنّ الشيخ نفسه أجاب عن إشكال المحقق والشهيد الثانيين: بأنّ ما يأخذه المالك بعنوان بدل الحيلولة ليس عوضاً، ليلزم اجتماع العوض والمعوّض، بل هو غرامة، وهي لا تلازم المعاوضة، قال:

(1) جامع المقاصد 6 / 261.
(2) مسالك الإفهام 2 / 210.
(3) كفاية الأحكام: 259.