مسألة
في عقد الفضولي
قال الشيخ:
ومن شروط المتعاقدين: أن يكونا مالكين أو مأذونين من المالك أو الشّارع…
واختلف الأصحاب وغيرهم في بيع الفضولي.
أقول:
مبحث عقد الفضولي لا يختص بالبيع، بل يجري البحث في مطلق عقوده، موجباً أو قابلاً.
والفضولي أعمّ من أنْ يعتقد كون المال ملكاً له فيبيعه وهو ليس بملك له، أو يعلم بكونه ملكاً للغير فيبيعه لمالكه كما يفعل الوكيل، أو لنفسه كما هو فعل الغاصبين.
وقد تكون الفضوليّة في حيثيّة اخرى غير الملكيّة، كأنْ يبيع العين المرهونة لزيد عند عمرو بدون إذن من المرتهن، أو يبيع المفلّس المال بدون إذن الغرماء، أو يتزوّج بنت أخ زوجته ـ المنوط صحّة الزواج منها بإذن الزوجة ـ بدون إذن منها، إلى غير ذلك من الأمثلة.
قال الشيخ:
فعقد الفضولي لا يصحّ، أي: لا يترتّب عليه ما يترتّب على عقد غيره من اللّزوم، وهذا مراد من جعل الملك وما في حكمه شرطاً، ثم فرّع عليه… فاعتراض جامع المقاصد(1) عليه بأنّ التفريع في غير محلّه، لعلّه في غير محلّه.
أقول:
إن من شرائط المتعاقدين الملكيّة ولولاها لم يصح العقد، والصحّة عبارة عن تأثير المقتضي أثره، وفي بيع الفضولي لا تترتّب الملكيّة للبائع أو المشتري، لا أنها تترتّب إلاّ أنها غير لازمة.
وبعبارة اخرى: اللّزوم يقابل الجواز، فكلّ عقد ليس لأحد المتعاملين حلّه فهو لازم، وكلّ عقد يكون لأحدهما ذلك فهو جائز. أمّا في بيع الفضولي، فلا تحصل الملكيّة لا أنها تحصل وللمالك حلّ العقد.
فلا مناص من القول بأنّ مراد الشيخ من «اللّزوم» هو «فعليّة الأثر» ـ أي: إنّ لبيع الفضولي صحّة تأهليّة، بأنْ يكون مؤثّراً في الملكيّة بإجازة المالك ـ وليس مراده اللّزوم المصطلح.
(1) جامع المقاصد 4 / 68.