النظر في القول بالفرق بين البيع و النكاح
ثم إنّ الشيخ نقل عن بعض الفقهاء وجهين للفرق بين البيع وشبهه وبين النكاح، وأشكل عليهما، أمّا الوجه الأول فهو:
إن الزوجين في النكاح كالعوضين في سائر العقود، وتختلف الأغراض باختلافهما، فلابدّ من التعيين وتوارد الإيجاب والقبول على أمر واحد.
فأشكل عليه الشيخ بوجهين. قال:
إن كون الزوجين كالعوضين إنما يصحّ وجهاً لوجوب التعيين في النكاح لا لعدم وجوبه في البيع. مع أنّ الظاهر أن ما ذكرنا من الوقف وإخوته كالنكاح… فلابدّ من وجه مطّرد في الكلّ.
أقول:
إمّا إشكاله الأوّل فيندفع:
بأن تعيين الطرفين في النكاح هو لعلّة كونهما ركنين في العقد، فلولا تعيينهما لم يتم العقد، وهذا المعنى مفقود في البيع، فينتفي المعلول بانتفاء علّته.
وأمّا إشكاله الثاني فيندفع:
بأنّ ذكر النكاح من باب المثال، وإلاّ فإن الركنيّة في الهبة والوصيّة والوقف والوكالة موجودة كذلك، وما ذكر فيه جار فيها بتنقيح المناط.
وأمّا الوجه الثاني، فهو:
إن معنى قوله: بعتك كذا بكذا، رضاه بكونه مشترياً للمال المبيع، والمشتري يطلق على المالك ووكيله. ومعنى قولها: زوّجتك نفسي، رضاها بكونه زوجاً، والزوج لا يطلق على الوكيل.
فأشكل عليه الشيخ بقوله:
إن معنى «بعتك» في لغة العرب… هو ملّكتك بعوض، ومعناه جعل المخاطب مالكاً، ومن المعلوم أن المالك لا يصدق على الولي والوكيل والفضولي.